Este desacordo leva a uma questão perene em casos constitucionais: até que ponto a sobre ou subinclusão é aceitável numa lei? Ninguém, neste caso, contestou a divisão das equipas desportivas em grupos masculinos e femininos. É bem aceito que dividir as pessoas nesses dois grupos para fins atléticos é bastante bom, embora alguns indivíduos do sexo masculino e feminino tenham características físicas inatas que os tornam sexualmente distintos. E muitas vezes as pessoas não acham injusto que a extraordinária envergadura de Michael Phelps, ou a extraordinária massa muscular de Serena Williams, lhes dêem uma vantagem sobre os seus concorrentes. O tribunal interpretou a decisão do estado de dividir os desportos em equipas de “rapazes biológicos” e de “raparigas biológicas” como suficientemente boa para satisfazer o escrutínio intermédio. “Nem todo atleta biológico masculino é biologicamente maior, mais forte, mais rápido ou mais capaz atleticamente do que qualquer atleta feminina”, escreveu Kavanaugh. Na opinião do Tribunal, o facto de algumas raparigas transgénero poderem, através de tratamento médico de afirmação de género, eliminar as vantagens atléticas típicas dos homens biológicos e ter as capacidades atléticas típicas das mulheres biológicas, não torna inconstitucional a exclusão de todas as raparigas transgénero das equipas femininas.
Kavanaugh descreve o mundo alternativo – aquele que a dissidência procura – no qual a conclusão do tribunal deve depender de uma determinada rapariga transgénero realmente representar um risco para a segurança e a justiça competitiva, como um “atoleiro judicial”. “Os indivíduos vêm em todas as formas e tamanhos, com diferentes alturas, pesos, massa muscular, capacidade cardíaca, capacidade pulmonar, força, velocidade, resistência, capacidade de salto, etc.”, escreveu ele. Kavanaugh recusou a perspectiva de um tribunal “determinar os efeitos dos bloqueadores da puberdade e hormônios usados por atletas transgêneros – e então comparar as habilidades de cada um desses atletas transgêneros com as habilidades de homens e mulheres biológicos individuais no esporte relevante”. Ele disse que era “quase impossível” para um juiz fazer isso de forma justa. No entanto, este é o tipo de investigação factual complexa que os tribunais de primeira instância são frequentemente solicitados a realizar.
Os tribunais também frequentemente analisam a ciência médica apresentada pelas partes opostas. Neste caso, nenhum dos lados pode saudar a ciência com confiança, embora os seus argumentos girem em torno dela. No ano passado, no caso Estados Unidos v. Skrmetti, o Tribunal recusou-se a invalidar as proibições estatais sobre a utilização de bloqueadores da puberdade e hormonas para tratar a disforia de género em adolescentes, em parte porque o Tribunal não queria “adivinhar” as decisões da legislatura face à incerteza médica sobre os resultados a longo prazo de tais tratamentos. A ciência médica relativamente ao impacto dos tratamentos de afirmação de género nas vantagens atléticas permanece sem solução; O Comité Olímpico Internacional declarou em Março que “não há provas actuais de que a supressão da testosterona ou o tratamento hormonal de afirmação de género eliminem esta vantagem”. Seguindo o exemplo de Skrmetti face à incerteza científica sobre a questão, o Tribunal recusou-se a considerar que os estados estavam errados ao acreditar que “pelo menos alguns homens biológicos que usaram bloqueadores da puberdade ou hormonas mantêm uma vantagem física sobre as mulheres”.
Basta dizer que os comentários de Kavanaugh deixaram uma forte impressão de um juiz com pele em jogo. Sabe-se que Kavanaugh era o treinador do time esportivo juvenil de sua filha. Sua ode às atletas femininas parece um orgulhoso pai esportivo defendendo sua filha – ou um cruzamento entre um comercial da Nike e um anúncio de absorventes internos: “Eles gastam tempo e esforço extraordinários treinando no calor e no frio, malhando de manhã cedo e tarde da noite, para ficar um pouco mais rápido, para ficar um pouco mais forte, para pular um pouco mais alto, para atirar um pouco melhor, para assistir um pouco mais de vídeo, para fazer a jornada solitária de volta das cicatrizes. ACL rasgado, para ganhar tempo de jogo, para começar, para ganhar o jogo, ganhar o campeonato, pendurar a bandeira, levar para casa a medalha, participar do torneio de todos os distritos, todos os estados ou todos os americanos Eles colocam um troféu de campeonato ou prêmio de todas as ligas na prateleira do quarto – e ele estará lá para sempre como um lembrete de seu amor pelo jogo e orgulho por suas conquistas.
Kavanaugh enfatizou que “os esportes em geral são de soma zero” – o que significa que um atleta que forma um time, ganha tempo de jogo, vence um jogo ou ganha uma bolsa de estudos esportivos “tira essa oportunidade de outro atleta”. Existem vencedores e perdedores. O coração do juiz Kavanaugh sangra pelas meninas que participam “do drama humano da competição esportiva, para superar a dor do fracasso e conhecer a emoção da vitória”. Ele parecia entender claramente que a perda das meninas trans neste caso era uma vitória para as outras meninas. E, como que para modelar uma lição de espírito desportivo, afirmou que “admiramos o desejo de todos os estudantes, incluindo estudantes transexuais, como o BPJ, de participar em desportos”. Como se fosse o contrário, o juiz Clarence Thomas escreveu em concordância que “Homens e rapazes com disforia de género não são mulheres nem raparigas, mesmo que acreditem que o são”.
