Em seu livro de 2021, “A deterioração da lei natural“, o historiador jurídico Stuart Banner descobriu que a aplicação do direito natural por lados opostos em questões sociais controversas contribuiu para dúvidas crescentes sobre sua existência. No início do século XX, advogados e juízes consideravam o direito natural irrelevante para o sistema jurídico, e a linguagem praticamente desapareceu dos debates e decisões jurídicas. O juiz Oliver Wendell Holmes, Jr., ridicularizou amargamente a crença popular no direito natural como um “um estado de espírito que aceita ingenuamente o que é familiar e aceito por eles e seus vizinhos como algo que deve ser aceito por todas as pessoas em todos os lugares.” Mas a ascensão do totalitarismo e do fascismo na Europa na década de 1930, em países com constituições vinculativas, fez com que os advogados americanos reconsiderassem a questão de saber se uma lei injusta poderia ser considerada lei. Em particular, muitos reflectiram sobre os crimes cometidos pela Alemanha. O nazismo foi provocado através do legalismo.
Quando a Suprema Corte, no caso Brown v. Conselho de Educação, rejeitou Plessy por unanimidade, em 1954, evitou visivelmente a referência à justiça natural, a princípios mais elevados ou a valores morais. No entanto, reconhece que a afirmação central de Brown, de que “instalações educativas separadas são inerentemente desiguais” e, portanto, inconstitucionais, não decorre do significado original da Décima Quarta Emenda. Este mesmo Congresso aprovou a emenda e as escolas segregadas em Washington, DC. A luta pelos direitos civis foi travada através do pensamento do direito natural, como Martin Luther King Jr. articulou em “Carta de uma prisão de Birmingham”. Ele identifica Tomás de Aquino como a fonte da ideia de que “as leis injustas são leis humanas que não derivam da lei eterna e natural” e que “as leis justas são regras criadas pelo homem que são consistentes com a lei moral ou a lei de Deus”.
Quando o Congresso aprovou uma legislação histórica em matéria de direitos civis na década de 1960, o debate no Supremo Tribunal sobre o direito natural voltou-se para os conceitos de autonomia e privacidade. Em 1965, o Tribunal considerou que, no caso Griswold v. Connecticut, impor uma proibição criminal de contraceptivos a casais casados era inconstitucional porque o direito fundamental à privacidade não estava especificamente consagrado no texto constitucional. O juiz William O. Douglas, que é amplamente considerado um dos juízes mais progressistas da história, escreveu para o Tribunal, que encontrou direitos em “zonas disputadas, formadas por expressões” de certas disposições da Declaração de Direitos. O seu colega juiz liberal Arthur Goldberg apontou para a Nona Emenda, que estabelece que “a enumeração de certos direitos na Constituição não deve ser interpretada no sentido de negar ou menosprezar outros retidos pelo povo”. O juiz John Marshall Harlan II, um conservador, adotou uma abordagem mais moral-filosófica, dizendo que a lei “viola os valores fundamentais ‘implícitos no conceito de liberdade ordenada'” em violação da cláusula do devido processo da Décima Quarta Emenda. Num caso anterior, Harlan explicou que “o devido processo não foi reduzido a nenhuma fórmula; o seu conteúdo não pode ser determinado por referência a qualquer código”. O significado de “liberdade”, escreveu ele, “não pode ser encontrado ou limitado pelos termos precisos de garantias específicas”. Na sua opinião, o significado da Constituição reside no seu propósito mais amplo e não no seu conteúdo.
Na maioria de Griswold, a divisão entre os juízes sobre a base jurídica do direito à privacidade mostrou como este foi contestado desde o início. Numa dissidência, o juiz liberal Hugo Black, que prefigurou o originalismo moderno durante décadas ao defender o texto simples e a intenção original, repreendeu os seus colegas por confiarem num “conceito misterioso e incerto de direito natural” – tal como o juiz Iredell criticou o juiz Chase no século XVIII. Mas o direito à privacidade floresceu. A abordagem do juiz Harlan ao devido processo substantivo tornou-se a base para Roe v. Wade, declarando que, embora “a Constituição não mencione explicitamente qualquer direito à privacidade”, o direito da Décima Quarta Emenda é “amplo o suficiente para incluir a decisão de uma mulher sobre interromper a gravidez”.
A resposta do movimento jurídico conservador às decisões sobre direitos fundamentais dos anos 60 e 70 foi um clamor – acusando o Tribunal de declarar esses direitos com base nos valores morais dos juízes, em vez de numa leitura neutra e justa da lei. A preocupação não se limita aos conservadores. Um dos mais importantes estudiosos constitucionais liberais, o pró-escolha John Hart Ely, chamou Roe de “uma decisão muito ruim” porque “foi Não são lei constitucional e praticamente nenhuma obrigação de tentar ser” – uma linha que se tornou um alimento útil para o juiz Samuel Alito ao anular Roe, em 2022.
