Dentro de limites funcionais e dogmáticos

Os crimes económicos mudaram profundamente a forma como os Estados passaram a exercer poderes punitivos. Se a resposta ao crime durante a maior parte do século XX se concentrou em responsabilizar os perpetradores por crimes anteriores, nas últimas décadas o foco mudou para identificar, rastrear e recuperar os benefícios económicos da actividade criminosa. A riqueza ilícita passou a ocupar uma posição central na política criminal internacional.

Essa mudança não aconteceu por acaso. Convenções internacionais, como a Convenção de Viena (1988), a Convenção de Palermo (2000) e, posteriormente, a Convenção de Mérida (2003), aliadas às recomendações do GAFI/GAFI (Força-Tarefa de Ação Financeira Internacional), consolidaram o entendimento de que o primeiro a combater o crime organizado é aproveitar e prevenir as consequências financeiras. suas atividades ilegais.

Foi nessa situação que surgiu a Lei nº 9.613/1998. Inspirada em modelos estrangeiros, a legislação brasileira introduziu uma infração penal destinada a suprimir a ocultação e dispersão de bens resultantes de infrações penais. Anos depois, a Lei nº 12.683/2012 promoveu uma mudança estrutural ao eliminar todo o rol de crimes anteriores, permitindo que qualquer infração penal servisse de suporte para a configuração da lavagem de dinheiro.

Do ponto de vista da política criminal, a mudança representa uma importante expansão dos poderes repressivos do Estado. Do ponto de vista dogmático, porém, abre um debate que ainda não recebeu a devida atenção: quais os limites da expansão interpretativa da arte. 1º da Lei nº 9.613/1998?

A resposta a esta pergunta vai além do interesse acadêmico. Isso se manifesta todos os dias na prática forense.

Não é difícil perceber que a responsabilidade criminal por lavagem de dinheiro começou quase automaticamente com investigações envolvendo corrupção, organizações criminosas, crimes fiscais, crimes financeiros, tráfico de drogas ou fraude empresarial. As reclamações, que deveriam centrar-se principalmente em condutas específicas de ocultação ou divulgação, aparecem frequentemente como uma consequência natural da mera existência de movimentos de bens relacionados com crimes subjacentes.

Isso não quer dizer que todos os recursos de lavagem não sejam razoáveis. Nem é ignorada a crescente sofisticação das organizações criminosas contemporâneas, que tornam difícil rastrear fontes ilícitas de riqueza utilizando estruturas empresariais complexas, operações financeiras internacionais e métodos de engenharia de activos.

O problema é outro.

A expansão da justiça penal económica parece ter, em alguns casos, mudado o foco dos acusados. Em vez de investigar principalmente a existência de atos concretos de ocultação ou divulgação, a relevância criminal é agora atribuída à complexidade da movimentação de bens. O resultado é sutil, mas significativo: a análise das características é substituída pela análise da intensidade da circulação financeira.

Esta mudança merece reflexão porque o branqueamento de capitais não se destina a criminalizar a riqueza, os activos ou a actividade financeira. O núcleo da arte. O 1º da Lei nº 9.613/1998 é composto por verbos de ação claramente limitados: ocultar e destruir. Ambos pressupõem que a conduta visa dificultar ou impedir a identificação da origem criminosa de bens, direitos ou valores decorrentes direta ou indiretamente de uma infração penal.

A simples movimentação de riqueza, por si só, não deve ser confundida com ocultação.

Da mesma forma, constituir uma pessoa jurídica, adquirir bens imóveis, fazer investimentos ou movimentar ativos entre contas bancárias não constitui automaticamente um ato de lavagem de dinheiro. Estas circunstâncias podem representar importantes factores probatórios, mas não substituem a demonstração dos requisitos gerais previstos na lei.

É neste ponto que a ortodoxia penal desempenha a sua função controladora.

A cláusula Roxin ensina que os tipos penais não têm apenas função descritiva de condutas proibidas; Isto constitui um verdadeiro limite material ao poder de punir. A especificidade impede que requisitos transitórios do crime político autorizem uma extensão caso a caso dos fenómenos do direito penal. No mesmo sentido, Luigi Ferrazzoli sustenta que a legalidade só preserva sua dimensão garantida quando acompanhada da maior tributação possível, evitando que uma interpretação ampla transforme a norma penal em instrumento de discricionariedade estatal.

Estas premissas assumem particular importância no âmbito do direito da criminalidade económica, tradicionalmente caracterizado por uma maior expansão legislativa e uma crescente valorização das competências investigativas.

Winfried Hassemer adverte que a modernização do direito penal muitas vezes mina categorias dogmáticas clássicas em favor de objetivos mais dissuasivos. Jesus-Maria Silva Sánchez, ao analisar a expansão do direito penal contemporâneo, identificou um fenômeno semelhante: a crescente expectativa de proteção criminal em resposta às demandas sociais por maior segurança e a ampliação do espaço de criminalização.

A lavagem de dinheiro parece se enquadrar neste contexto.

À medida que a riqueza ilícita passou a ocupar uma posição central nas estratégias de combate ao crime organizado, o próprio crime de branqueamento ganhou um papel de destaque na justiça criminal. Esta centralidade, embora compreensível do ponto de vista da política criminal, não pode justificar a flexibilização da presunção geral estabelecida pelo legislador.

Autonomia processual de lavagem de dinheiro, prevista no art. 2º, §1º, da Lei nº 9.613/1998, ilustra bem essa preocupação. A jurisprudência consolidou o entendimento de que não é necessária condenação específica pelo delito principal para a instauração ou continuação de processo penal por lavagem. É uma diretriz consistente com a natureza sistemática das normas.

No entanto, a independência processual não dispensa a necessidade de demonstrar a existência de uma infração penal anterior e a sua ligação aos bens alegadamente ocultos. A infração subjacente continua a ser um elemento normativo essencial do próprio quadro geral. O Superior Tribunal de Justiça tem reiterado o entendimento de que a imunidade à lavagem não exclui o seu caráter materialmente incidental, exigindo a demonstração de elementos concretos relativos à origem criminosa dos bens.

Esta diferença é decisiva.

Autonomia processual não significa liberdade de assumir a origem ilegítima da riqueza.

Muito menos autoriza a conclusão de que qualquer movimento financeiro após a prática de uma infracção subjacente constitui automaticamente um acto de branqueamento de capitais.

O debate, portanto, não envolve o enfraquecimento da luta contra o crime económico. O desafio é garantir que o funcionamento do sistema de justiça criminal seja consistente com os princípios estruturais do Estado de direito.

Quanto mais relevantes forem os instrumentos de supressão patrimonial, maior será o rigor nas estimativas constrangedoras da sua ocorrência. A expansão das investigações financeiras não pode levar inadvertidamente à expansão dos crimes.

O poder da lavagem de dinheiro reside na sua especificidade. Convertê-la para uma adaptação quase automática significa reduzir a concentração normativa da indústria. 1º da Lei nº 9.613/1998 e a aproxima de uma cláusula geral que criminaliza a propriedade, presunção incompatível com o princípio da validade.

A crítica aqui desenvolvida não visa o fortalecimento da justiça penal económica, mas sim o risco de que a sua crescente importância crie interpretações que ultrapassam os limites estabelecidos pela lei. O combate ao crime organizado requer instrumentos eficientes, mas também exige fidelidade aos dogmas criminosos que legitimam a sua utilização.

Num estado democrático de direito, a eficácia do direito penal não se mede pelo número de acusações formuladas, mas pelo rigor com que cada acusação respeita os elementos do tipo penal. Preservar essa distinção talvez seja um dos maiores desafios contemporâneos da lavagem de dinheiro no Brasil.

A expansão da justiça criminal é um fenômeno compreensível. A extensão do recurso, entretanto, nunca pode ser prevista. É precisamente dentro destas fronteiras que reside o verdadeiro debate sobre a aplicação da arte. 1º da Lei nº 9.613/1998.

Alexander Franzoloso, advogado criminal.